Концепция системы права Габриэля Феликсовича Шершеневича

• САНГУЛИЯ Аслан Дауровичкандидат юридических наук, доцент кафедры государства и права юридического факультета Абхазского государственного университета, Сухум, Республика Абхазияmail@law-books.ru

Цель статьи – проанализировать, как Г. Ф. Шершеневич интерпретирует систему права сквозь призму правоотношений. Автор показывает, что во второй половине XIX в. стала формироваться социологическая модель системы права: её внутреннее деление (роды, виды, отрасли, институты) опиралось на структуру общественных отношений, подлежащих правовому регулированию. Несмотря на то, что очертания многих отраслей уже просматривались, их доктринальное закрепление ещё не стало обычной практикой. В связи с этим наиболее распространенным структурированием было разделение права на частное и публичное. По мнению Г.Ф. Шершеневича, классификация, основанная на разделении на частное и публичное право, мало дает юридической практике, в том смысле, что, во-первых, она не охватывает всё разнообразие социальных связей и тем самым обедняет юридическую практику и, во-вторых, она не вскрывает специфику юридических механизмов воздействия. Поэтому учёный предложил расширить классификационные основания, поместив рядом со «сферой регулирования» ещё один параметр – «предмет правового регулирования», то есть конкретный тип общественных отношений. Различие предметов предопределяет использование различных методов регулирования, что образует второй самостоятельный критерий систематизации. Взаимосвязь предмета и метода образует каркас правовой системы; их устойчивые сочетания формируют отдельные отрасли, выступающие ключевыми компонентами систематики права.

Ключевые слова: права, правоведение и его теория, правовая методология, система права, частное и публичное право, правосознание, эволюция российской юридической мысли

Вюридической догматике категории «система права» и «правоотношения» традиционно рассматриваются как ключевые. Первая позволяет выявить объективно сложившуюся иерархию внутренних элементов права, раскрывая его институциональное строение и нормативно-логическую организацию, в которой закрепляются исторически возникшие на её основе юридические связи между субъектами. Отсюда следует, что как сама система права, так и производные от неё правоотношения неизбежно носят исторический характер: их конфигурация определяется совокупностью объективных социально-экономических, культурных и политических факторов, прежде всего конкретным уровнем развития общественных отношений, требующих правового регулирования. Поэтому теоретическое, догматическое осмысление системы права и правоотношений всегда содержит компонент историчности: оно репрезентирует реально функционирующее в конкретном социуме право со всей многослойностью его структуры и механизмов действия. Тем не менее, временная обусловленность права не исключает возможности обнаружения универсальных характеристик.

Догматический анализ выявляет повторяющиеся, типичные признаки – формально-юридические, институциональные и процедурные, – которые проявляются в порядке нормативного регулирования и образуют устойчивые закономерности правовой материи. Следовательно, главная задача теории заключается в фиксации именно этих закономерностей, обретающих уникальные, исторически конкретные формы выражения в каждой национальной правовой системе. Как пишут современные теоретики: «Право есть совокупность создаваемых и охраняемых государством норм. Но это не случайное и не хаотичное их нагромождение, не механическая масса, а строго согласованная и взаимозависимая целостная система, в которой нормы выстраиваются, группируются в определенном порядке. Перед нами – сложное системное иерархическое образование, пронизываемое процессами интеграции и дифференциации. В любом типе права между конкретными его нормами всегда присутствуют элементы общего и единичного, сходства и отличия, самостоятельности и зависимости» [8, с.150]. Это означает, что нормы права формируются в группы, составляя виды, отрасли права, правовые институты, в соответствии с предметом регулирования, методами регулирования общественных отношений.

Теоретическая аргументация системности права обладает существенным практическим весом: она позволяет раскрыть присущую ему внутреннюю целостность, дает юристу возможность не просто проникнуть в глубинную природу нормы, но и постичь механизм правового регулирования, выявить корреляцию между нормативной материей и социальными процессами, грамотно решить коллизионные вопросы применения правовых предписаний, выстроить действенные гарантии их реализации и т. д. Подобный комплекс задач не под силу сугубо отраслевому исследованию, поскольку для его успешного выполнения необходим целостный, интегративный взгляд на право как на единую, хотя и внутренне дифференцированную, систему. Эта проблематика традиционно рассматривается в русле общей теории права, а результат во многом детерминируется исходными общетеоретическими установками, избранным правопониманием автора и той методологической оптикой, которой он пользуется.

Прежде чем анализировать трактовку системы права и правоотношений у Г. Ф. Шершеневича, целесообразно очертить ключевые парадигмы, сложившиеся в отечественной юриспруденции конца XIX – начала XX столетия, в атмосфере которых формировались его концептуальные ориентиры.

Уже в первой половине XIX века в отечественной юриспруденции оформилось представление о системе права как о социально структурированном явлении: право делится на роды, виды, отрасли и институты в зависимости от тех общественных отношений, которые подлежат юридическому регулированию. Согласно Н.К. Ранненкампфу, «совокупность права в его формах и осуществлении представляет многоразличные роды и виды, находящиеся во взаимной связи и составляющие одну общую систему. Наиболее верным и прочным основанием разделения права на части и отрасли служат отношения человеческой общественной жизни, из которых образуется само право. Все многоразличные и разнообразные отношения, подлежащие юридическим определениям, представляют три главные рода: отношения частные, государственные и межгосударственные; сообразно с этим и нормы права, определяющие эти отношения, разделяются на три главные области: на право частное, право государственное в обширном смысле или право публичное и право межгосударственное» [12, с.212].

Такая дифференциация права Ранненкампфом исключает разделение его на отрасли. Такой подход во многом объяснялся исторической обстановкой: социальные связи еще не достигли той глубины и многообразия, которые характерны для современного российского общества, поэтому потребность в детальной отраслевой классификации не ощущалась. Хотя законодательный массив уже включал нормы уголовного, гражданского, торгового и семейного права, а международно-правовые отношения развивались весьма энергично, регулирование этих сфер не вызывало методологических затруднений. Во многом это связано с аграрной, патриархальной структурой русской деревни начала XIX столетия, где помещик совмещал функции законодателя, администратора и судьи, а потому специализированные отрасли казались излишними. В тех условиях наиболее очевидным оставалось фундаментальное деление на публичное и частное право, поскольку оно отражало кардинальные различия в предметах регулирования и методах правового воздействия. Лишь последующее усложнение производственных отношений, рост международной торговли и эволюция государственного управления создали предпосылки для более дробной, отраслевой системы, знакомой нам сегодня.

Не стоит думать, будто подобная картина наблюдалась лишь в пределах Российской империи, которую нередко представляют в историографии как «отставшую» от Западной Европы. В западноевропейской доктрине над той же проблемой классификации права раздумывали многие учёные, среди которых особенно выделяются А. Тибо (1772–1840), Г. Пухта (1797–1846) и Г. Аренс (1808–1884). Тибо предлагал строить систему на основании предмета правового регулирования. Он разграничивал нормы на государственные, управленческие и частные, дополняя их отдельной категорией межгосударственных законов, то есть норм международного общения [13]. Пухта, напротив, исходил из «качества союза»: правовые институты, по его мнению, должны отражать статус личности внутри семейного, народного и церковного коллективов, формируя соответствующие отрасли [11]. Аренс же выводил деление из «цели человеческой жизни» [2]. Отсюда возникала фундаментальная дихотомия частного и публичного права, причём последнее дробилось им на государственное и международное, что подчёркивало различие интересов внутренней власти и внешних отношений.

Следовательно, можно констатировать, что разработанная Н.К. Ранненкампфом доктринальная схема системы права воспринималась правоведческим сообществом как во многом общепризнанная и адекватно отражающая научные представления той эпохи. Специфический акцент учёного на социальной обусловленности нормативного материала выступал характерной чертой его версии, хотя идея общественного базиса права так или иначе присутствовала и в трудах его современников-теоретиков. Указанная социально-правовая перспектива получила заметное распространение в дореволюционной российской юриспруденции. Однако уже во второй половине XIX в. на передний план выходит юридический позитивизм: признавая социокультурную природу права, он переносит исследовательский фокус на собственно юридическую форму и нормативную конструкцию как на самостоятельную и достаточную предметную сферу правоведения. Одним из первых представителей данного направления в России считается М.Н. Капустин, усматривавший в сочетании догматического анализа с принципом историзма подлинно научный метод, обеспечивающий получение объективного, интерсубъективно значимого знания о правовой реальности. При анализе внутреннего строения права наука опирается на два базовых методологических критерия. Первый выводит дифференциацию из качественного своеобразия общественных отношений, опосредованных правовыми нормами. Второй исходит из предмета регулирования совокупностей норм, т.е. из наличия обособленных нормативных массивов. Перечисленные критерии легли в основу альтернативных концепций системы права; их выбор детерминирован господствующим у теоретика типом правопонимания. Соответственно, позитивистская школа склоняется к предметно-регулятивному способу классификации, фиксирующему наличие устойчивых групп норм, разграниченных по объекту регулирования.

Именно такой концептуальный ракурс был сформулирован М. Н. Капустиным. Согласно его позиции, «отношения, вытекающие из прав и однородных с ними обязанностей, суть юридические отношения» [16, с. 126]. Юридическая практика иллюстрирует, что их возникновение обусловлено наличием конкретных юридических фактов; они формируются по поводу определённого объекта, составляющего их предмет; характер части из них определяется соотнесением возможности и обязанности совершения действия; иные строятся на базе отчуждаемых либо неотчуждаемых, делимых либо неделимых прав. В итоге одни правоотношения коренятся в сфере частного, другие — в публичного (государственного) права.

Мысль М.Н. Капустина состоит в том, чтобы показать внутреннюю дифференцированность права, его структурность в соответствии с указанными критериями. По его концепции право подразделяется на абсолютное и относительное, имущественное и личное, безусловное и условное, отчуждаемое и неотчуждаемое, делимое и неделимое, а также на частноправовые и публично-властные конструкции. Однако наибольшую эвристическую ценность в рамках разработанной им догматической школы приобретает предложенная учёным институциональная модель права. Исходя из того, что институт следует понимать как совокупность норм, однородных по предмету регулирования, исследователь распределяет правовую материю на институты частного, публичного, международного и канонического (церковного) права. Примечательно то, что теоретик выводит понятие института не из норм права, а из отношений, которые возникают в результате действия норм. Он пишет: «Юридические отношения, возникающие и существующие между лицами, при всем их многообразии, могут быть подведены под определенные типические формы. В каждой из них объективная норма в связи с определенными субъективными правами служит основанием для вывода юридического понятия. Такие типические виды отношений, понимаемые исключительно в их юридической стороне, называются юридическими институтами» [6, с.214].

Нельзя обойти вниманием гражданско-правовую доктрину С. А. Муромцева, с именем которо- го традиционно связывают зарождение на отечественной почве социологического направления в юриспруденции и формирование новой парадигмы правопонимания. Наибольшим же достижением учёного, несомненно, стало обоснование методологических и концептуальных предпосылок систематизации законодательства. Его программный труд «Понятие и основное разделение права», опубликованный в 1879 году, оказал серьёзное воздействие как на дальнейшее развитие теории гражданского права, так и на выработку исследовательского инструментария и практическое решение кодификационных проблем. При этом Муромцев не вышел за пределы господствующих в тот исторический период представлений о правовой системе, основанной на дихотомии частноправовых и публично-правовых институтов, и потому кардинально новую модель систематизации он всё-таки не предложил.

В этом контексте следует вновь подчеркнуть, что указанная классификация была предопределена конкретным состоянием юридической науки и практики той эпохи. Одновременно в постреформенной России, где судебная власть стала весомым фактором правопорядка, правовые институты заметно ускорили своё развитие и достаточно быстро оформились в самостоятельные отрасли права. Сам термин «отрасль права» уже функционировал в научной речи, однако ещё оставался методологически расплывчатым, применяясь к разнородным явлениям правовой реальности. Особое значение при этом имело теоретическое осмысление соотношения частного и публичного начала, а также поиск объективного критерия их расчленения как взаимодополняющих компонентов единой правовой системы.

Так, согласно С.А. Муромцеву, «Дошедшее к нам от римлян, в качестве основного разделения, разделение права на гражданское и публичное обладает достоинством естественной классификации. Это разделение связано непосредственно с тем разделением (власть и частные лица), которое вызывается в обществе фактом организованной (юридической) защиты отношений. Инициатива защиты в гражданско-правовом порядке принадлежит частному лицу, субъекту защищенного отношения… Напротив, в публично-правовом порядке защита ведется самодеятельностью органов власти… Гражданское правосудие построено на принципе разрешения тяжбы органом, посторонним для тяжущихся; этот принцип не применим к правосудию публичному» [9, с.200-201].

Параллельно существует точка зрения, согласно которой в структуру системы права следует различать уголовное, административное, семейное и ряд иных отраслей. Муромцев квалифицирует эти массивы правовых норм как дискуссионные: он доказывает, что уголовное и семейное право по своим юридико-структурным характеристикам отвечают признакам либо частного, либо публичного права. Дополнительно учёный выделяет пограничные нормативные комплексы смешанного характера, сочетающие элементы обеих сфер, что осложняет их однозначную классификацию и придаёт им статус переходных образований.

Следовательно, С. А. Муромцев, оставаясь приверженцем классической доктрины, утверждает, что фундаментальной основой системы права остаётся дихотомия частного и публичного права. При этом, подчёркивает он, указанные сферы не обособлены герметично: между ними существует постоянное взаимодействие и взаимопроникновение. Так, семейное право, первоначально рассматривавшееся как исключительно частное, со временем обретает ярко выраженные публично-правовые черты; аналогично, за нарушение ряда диспозитивных норм гражданского права законодатель может устанавливать уголовно-правовые санкции. Стало быть, появление новых блоков правового регулирования лишь отражает поступательное развитие правопорядка, но никоим образом не подменяет базовых категорий «частное право» и «публичное право».

Подобная дихотомия признаётся и современной юриспруденцией, но ныне она дополняется указанием на конкретные отрасли права. Рассматривая систему права, мы исходим из того, что совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, группируется прежде всего по сфере правового воздействия. Классический пример – разграничение публичного и частного права, каждое из которых обслуживает качественно различные сегменты социальной жизни. Однако практика показывает, что такое деление демонстрирует ограниченную полезность: во-первых, оно не охватывает всю палитру общественных отношений, не раскрывает их нюансировки и многообразия; во-вторых, оно не передаёт особенностей самого механизма правового регулирования. Поэтому впоследствии в набор классификационных критериев ввели не только сферу регулирования, но и её более узкий элемент – предмет правового регулирования. А предмет закономерно влечёт за собой различные способы (методы) правового воздействия, образующие самостоятельный критерий типологизации. В совокупности предмет и метод, лежащие в основе правовой систематики, отражают внутреннюю архитектонику системы права, из которой логично проистекают её структурные элементы – отрасли права, формирующие ядро всей правовой материи.

Тем не менее, подобное формулирование вопроса стало актуальным лишь значительно позднее. В конце XIX – начале XX столетия, даже при наличии уже оформившихся и местами кодифицированных отраслей права, о чём свидетельствовал теоретический дискурс того времени, эти отрасли обычно не рассматривались составной частью правовой системы: в неё включали лишь более обширные нормативные массивы – частное и публичное, а порой и международное право. Н. М. Коркунов, чья социологическая концепция права выступает как своеобразная реформа архаичных моделей правопонимания и эпистемологических методик исследования юриспруденции, в целом сохраняет верность традиционной парадигме постановки вопроса о системности права. При этом в пределах рассмотрения данной проблемы он акцентирует внимание на методах юридической классификации, разграничении частноправовых и публичноправовых институтов, а также на корректной атрибуции соответствующих массивов норм. Особого интереса заслуживает предпринятый им разбор содержательных и формальных критериев классификации. Теоретик пишет: «Юридические отношения весьма разнообразны. Подробное изучение отдельных групп их составляет задачу специальных юридических наук. Но и общее учение о праве не может обойтись без объяснения, по крайней мере, самых характерных, самых основных особенностей отдельных прав. Для этого необходимо, конечно, установить общую классификацию правовых отношений. Основным делением права почти всеми признается деление права на частное и публичное. Но относительно того, в чем основание этого различия, до сих пор нет согласия между юристами» [7, с.165].

Уже римские юристы выделяли дуализм права, исходя из содержания регулируемых связей: Ульпиан пояснял, что частноправовые отношения проистекают из преобладания частного интереса участников, тогда как публично-правовые основаны на общем, коллективном интересе. В рамках такого материального критерия весомым остаётся взгляд Ф.-К. Пухты: назначение первой группы норм — обслуживание потребностей индивида, тогда как вторая группа служит благу социума. Однако Н. М. Коркунов счёл данную схему неполной, подчёркивая, что социальные связи становятся юридическими не по своему содержанию, а благодаря юридической форме. Отсюда формальный критерий, также популярный в дореволюционном правоведении: субъект может выступать либо как частное лицо, либо как член публичного сообщества; защита же нарушенного права осуществляется либо по его собственной инициативе, либо по импульсу государства, действующего от имени коллектива.

Предложенный Н.М. Коркуновым критерий дифференциации частного и публичного права основан на концепции разграничения интересов; при этом в сферах частноправовых и публично-правовых отношений способы их защиты принципиально различаются. Поясняя свою позицию, он пишет: «Свобода распоряжения предоставленной данному лицу частью поделенного объекта приводит к тому, что и защита права на этот объект становится в большинстве случаев в зависимость от заинтересованного лица. Напротив, нарушение установленного правом приспособления объекта к совместному пользованию затрагивает интересы всех участвующих в пользовании и потому требует мер охраны права, независимых от чьего-либо индивидуального усмотрения» [7, с.182].

Несомненно, специфика решения обозначенной проблемы во многом предопределяется тем, какое правопонимание мы избираем в качестве методологической отправной точки. Так, психологический подход к праву формирует принципиально отличную модель правовой системы, в которой исчезает привычная её дифференциация на частноправовой и публичноправовой сектора. По мысли Л. И. Петражицкого, более корректно разграничивать право по критерию способа его генезиса, выделяя интуитивные и публичные правовые образования. Кроме того, трактовка права как императивно-атрибутивной эмоции автоматически расширяет его предметные границы: сюда включаются не столько законодательные нормы, сколько регулятивы поведения – правила игры, этикета и иные социокультурные предписания, вызывающие аналогичные эмоциональные реакции. Ученый пишет: «Деление права на интуитивное и позитивное и соответственные видовые понятия теснейшим образом связаны с установленным выше широким родовым понятием права, обнимающим собою несоизмеримо больше, чем право в смысле юридического словоупотребления, в частности включающими в себя императивно-атрибутивные переживания, которые чужды представлений каких бы то ни было авторитетно-нормативных фактов: законов, обычаев и т. д. и независимы от них» [10, с.468].

Следовательно, суммируя доктринальные взгляды на правовую систему рубежа XIX–XX столетий, можно выделить интегральный комплекс характерных для неё структурных и функциональных признаков.

Прежде всего, типология правовой системы традиционно опиралась на осознание неоднородности социальных отношений, регулирование которых формирует внутреннюю архитектонику права, выраженную в относительно автономных нормативных блоках, разграничиваемых на публично-правовой и частноправовой секторы.

Во-вторых, отправной точкой классификации и структурирования права как целостной системы выступает установление круга правового регулирования, адресованного либо конкретному индивиду, либо коллективному обществу.

В-третьих, дифференциация правовой системы на частноправовой и публично-правовой сегменты базируется одновременно на содержательном и формальном критериях: формальный связывает правовую норму с субъектом — конкретным индивидом либо государством как организацией общества, тогда как содержательный соотносит норму с преобладающим интересом или конечной целью — частной, персональной или, напротив, общественной, публичной.

В-четвёртых, хотя на начальном этапе соци- ологическая юриспруденция лишь внешне следовала традиционной дихотомии частного и публичного права, её включение в анализ источников права многообразных социальных детерминант и нормативных коррелятов заложило прочную основу для дальнейшего углубления и расширения господствующей тогда концепции системы права.

Следует отметить и иной факт: в рассматриваемый временной отрезок в отечественной общей теории права, представленной, прежде всего энциклопедией права, утвердилась концептуальная парадигма трактовки дифференциации права, его классификационных и типологических схем, которая вступала в очевидное противоречие с подлинной юридической практикой и актуальной российской нормативной системой. Последняя уже тогда включала детально регламентированные отрасли законодательства, далеко не всегда адекватно репрезентированные в доктрине. При этом накопился значительный корпус узкоотраслевых работ, прежде всего по гражданскому праву, обусловленных эволюцией имущественных и обязательственных отношений, однако их материалы так и не были интегрированы в надотраслевые обобщения общей теории права.

Рассматривая подход Г. Ф. Шершеневича к решению обозначенной проблемы, прежде всего, важно подчеркнуть, что именно он одним из первых в отечественной юриспруденции вывел категорию «система права» в разряд ключевых понятий общей теории права. При этом учёный значительно обогатил и отраслевые изыскания: его основополагающие труды по гражданскому праву придали особую глубину и стройность его общетеоретическим воззрениям на правовую систему в целом. Важен и его весомый вклад в сферу кодификации частноправовых отношений: Шершеневич не только разрабатывал конкретные проекты кодификационных актов, но и сформулировал целостную методологию их подготовки, структурирования и практического внедрения. В своей работе «Общая теория права» Г.Ф.

Шершеневич отнюдь не случайно выводит проблему системы права в самостоятельную плоскость анализа, посвятив ей специальную главу.

Прежде всего, целесообразно отметить два обстоятельства, без которых последующее осмысление его догматики было бы неполным. Во-первых, теоретические построения учёного опираются на синтез наиболее авторитетных методологических позиций конца XIX – начала XX столетия. Это не только подчёркивает фундаментальный характер предпринятого исследования, но и фиксирует чёткие историко-правовые координаты, в которых формулируется и решается поставленный вопрос. Во-вторых, предметом рефлексии становится не отвлечённая догматика, а правоприменительная практика: осмысляя её, Шершеневич выявляет границы традиционных доктрин и предлагает собственную модель систематизации норм. Нельзя обойти вниманием и ранее сформировавшиеся взгляды юриста на методику классификации гражданско-правовых институтов.

Эти идеи берут начало в период подготовки его докторской диссертации и последующих работ по гражданскому праву. Именно здесь он обкатывает инструментарий, который позднее будет перенесён в общетеоретическую плоскость. В исследованиях современников акцентируется вклад Шершеневича в конструирование внутренней архитектоники гражданского права: достаточно вспомнить его разработку вопросов авторского права — тематики, сохраняющей доктринальную и практическую актуальность в цифровую эпоху. Наконец, существенным остаётся участие учёного в проработке проблем кодификации. Изучая законодательство стран Западной Европы, Шершеневич систематизировал сравнительно-правовой материал, что позволило ему выработать критерии рациональной кодификационной политики и продемонстрировать связь между упорядочением законодательства и эффективностью правового регулирования. Таким образом, обращение Шершеневича к проблеме системы права выступает логическим продолжением его многолетних изысканий в области систематизации и кодификации, а также свидетельством стремления придать правоведению строгие научно-теоретические основания. Нельзя не согласиться с положением, имеющим значение для понимания теоретиком системы права, с тем, что «Правоведом сформулирован один из принципов проведения кодификации – своевременность, от которого зависит эффективность ее проведения; установлены факторы, влияющие на развитие кодификационных работ; обозначена специфика юридических явлений, подлежащих исследованию; даны определения; изложены концептуальные обоснования при решении отдельных проблем кодификации» [4, с.19].

То есть при рассмотрении способа решения Г.Ф. Шершеневичем проблемы определения системы права, внутренних закономерностей структурирования права, формирования сфер правового регулирования, отраслей права, следует учитывать весь комплекс представлений теоретика, которые нашли концентрированное выражение в его «Общей теории права». Ключевое значение имеют сформулированные им принципы разделения частного и публичного права, концепции системности, особенно в гражданском праве, подходы к разграничению и характеристике отраслей, например уголовного и гражданского, к их кодификационной упорядоченности и функциональной взаимосвязи нормативных блоков.

К методологическим и теоретическим первоисточникам, на которые опирался Г. Ф. Шершеневич, относились разработки тогдашних признанных в отечественной юриспруденции немецких и французских учёных – Г. Еллинека [3], Э. Шеппа [22], М. Хауриоу [20] — а также труды видных рос- сийских правоведов Л. И. Петражицкого и Н. М. Коркунова, отражающие их взгляды на структуру права и содержащие компаративистский анализ ключевых правовых институтов, а также идеи одного из пионеров русской гражданско-правовой науки К. Д. Кавелина [5].

Решая вопрос о построении системы права, Г. Ф. Шершеневич исходит из объективной необходимости расчленить право, чьи нормы образуют единый нормативный строй. Эта необходимость проявляется в теоретической, педагогической и практической плоскостях. С позиций теории деление обусловлено неоднородностью самих предписаний, коренящейся в разнородности регулируемых социально-правовых отношений. В дидактическом плане невозможно обучать правоведов через призму нерасчленённого массива правил: из-за объёма и сложности материала его следует классифицировать, выстраивая методически выверенный курс. Наконец, прикладная сторона проблемы сводится к точному определению подведомственности и компетенции юрисдикционных органов, без чего правоприменительная деятельность была бы хаотичной.

Ключевой же проблемой остаётся вопрос о том, каким именно способом надлежит осуществлять указанное разграничение отраслей. Исходя из того методологического фона, который задают рассмотренные ранее концепции структуры права, Г. Ф. Шершеневич подчёркивает их произвольность: выбор исходного критерия почти всегда детерминирует особенности конкретной научной позиции. По его мнению, необходим объективный критерий, которым является совокупность норм, составляющих право, в них следует искать границу, отделяющую один вид права от другого. Теоретик пишет: «Прежде всего, для удачной классификации необходима правильная постановка задачи. Чего мы хотим достичь делением права на публичное и частное? Это деление есть факт и научная задача состоит в том, чтобы описать этот факт и объяснить его. Требуется указание, где в современном праве проходит граница между публичным и частным правом, предполагая бесспорным само существование этого разделения. Между тем в литературе вопрос ставится совершенно иначе. Речь идет не о том, где проходит граница, а где ее нужно провести» [18, с.516]. В данном контексте теоретик обращается к критике двух основным подходов, утвердившихся в правоведении, абсолютизировавших в разделении права, с одной стороны, материальный момент, с другой – формальный. Учёный подчёркивает, что при попытке разграничить частное и публичное право по материальному критерию ‒ то есть исходя из содержания охраняемого интереса ‒ возникает серьёзная проблема: один и тот же объект защиты нередко обладает одновременно частноправовой и публично-правовой природой, что превращает требуемую линию демаркации в расплывчатую. Именно эта обстоятельность вынуждает обращаться к формальному признаку, концентрирующему внимание не на том, что защищается, а на том, каким процессуальным механизмом обеспечивается охрана. Оценивая формальный подход, Шершеневич приписывает ему большую методологическую убедительность, поскольку он, по замыслу, базируется на юридической догматике. Однако реализовать данный замысел полностью не удаётся: ряд правонарушений оказывается одновременно «под юрисдикцией» обеих сфер, так как применяется идентичный способ правовой защиты. Классические примеры — клевета, супружеская кража, хищение детьми имущества родителей, оскорбление личности, процедуры несостоятельности и т. п. Категории публичного и частного права восходят к древнеримской юриспруденции: именно префект Ульпиан первым провёл фундаментальное деление нормативного массива на ius publicum и ius privatum, тем самым очертив границы императивного государственного воздействия и сферы автономии частных лиц. В рамки ius privatum он включил три ключевых блока: естественное право (jus naturae), право народов (jus gentium) и собственно цивильное право (jus civile). Разграничение Ульпиан формулировал предельно ясно: одна часть норм служит интересам государства и res publica, а другая предназначена «для пользы отдельных лиц». Однако лаконичная и функциональная схема античного мыслителя со временем перестала удовлетворять потребности усложняющегося общества. Эволюция социальных связей, усложнение юридической техники и новая методология правопонимания вынудили уточнять исходные критерии. Особенно остро данное противоречие проявилось в период буржуазных революций и национальных кодификаций XIX в., когда требовалось обосновать пределы вмешательства суверенной власти в рынок и частную автономию. Современная теория стремится соотнести онтологию права с природой правоотношений и субъективных прав, выдвигая на первый план вопрос о правосубъектности индивида: является ли человек носителем права в силу самой человеческой природы или же этот статус конструируется лишь позитивным законом? На этот ключевой вопрос школа естественного права и нормативный позитивизм традиционно дают диаметрально противоположные ответы, что обуславливает их различное видение соотношения публичного и частного начал в правовой системе. Помимо уже обозначенных аспектов, исследование сущности частноправовых и публично-правовых институтов имеет ещё один ракурс: оно связано с толкованием регулирующей функции государства в отношении гражданского общества. Если рассматривать публичное право как область, где безусловно преобладает долг над субъективным правом, то перед нами консервативная доктрина. Напротив, понимание публичного права как сферы паритетной ответственности государ- ства и социума отражает либеральный дискурс. Неудивительно, что в юридической мысли России начала XX столетия указанная проблема не просто энергично обсуждалась, но и занимала центральное место среди ключевых вопросов теории права. Во-первых, повышенный интерес был обусловлен необходимостью разработки концепции политики права, основанной на нормативно-идеальных ценностях и чётком целеполагании. Во-вторых, значительную роль играла стремительно модернизирующаяся сфера гражданского законодательства. В-третьих, ситуацию определяла конкуренция разнообразных моделей правопонимания, насыщавших зарождавшуюся метадисциплину – общую теорию права.

В рамках всестороннего критического анализа, проводимого Г. Ф. Шершеневичем относительно классификации права на частное и публичное, особое внимание заслуживает его полемика с последователями школы естественного права, которые, исходя из собственных догматических постулатов, допускали существование субъективного публичного права. Ученый пишет: «Рассматривая сущность субъективного права, мы все время имели в виду частноправовые отношения, так как предполагали, что в публично-правовом отношении этого элемента не существует. Школа естественного права возвела требование свободы для индивида в утверждение существования неотъемлемых индивидуальных прав. После долгого отрицательного отношения к естественным правам человека в сфере публично-правовой… вновь создалось убеждение…» [18, с.615, 161] в том, что существует и субъективное право в публично-правовой сфере. Так, особое влияние на российское правоведение того времени оказывала позиция немецкого теоретика Г. Еллинека, полагавшего что обладание государством властью делает его и обладателем субъективных прав, имеющих не частноправовой, а публично-правовой характер [3]. Некоторые российские последователи школы естественного права отождествляли субъективные права государства с его возможностью выступать в качестве субъекта частноправовых отношений, в которых оно наделяется правами такого рода. При этом объем таких прав может исторически изменяться, в зависимости от политического режима и той роли, которую играют в праве субъективные права. Так, согласно Е. Трубецкому, «из самого существа публичного права вытекает, что субъектами всякого публичного правомочия являются непременно два лица – тот или другой индивидуальный носитель правомочия и то социальное целое, в права коего облекается индивид. В каждом публичном правомочии субъектом непременно является, во-первых, та или иная общественная группа, а, во-вторых, индивид…» [14, с.207], обладающий соответствующими правами публично-правового характера.

Такая особенность и является свойством публичного права.

Подход школы естественного права сводился к постулированию субъективных публично-правовых притязаний индивида. Эти притязания рассматривались как неотчуждаемые, прирождённые права, коренящиеся в самом «естественном праве». Либеральная ориентация доктрины подчёркивала верховенство субъективного права, ограничивая вмешательство государства в частную сферу жизнедеятельности граждан.

Концепция Г. Ф. Шершеневича принципиально иная. Учёный категорически отвергает идею, будто государство способно обладать субъективным правом. По его мнению, «субъективное право есть власть, обеспеченная и ограниченная объективным правом, и этим оно отличается от власти, которую приобретает человек вне права, благодаря своим физическим и нравственным силам. Между тем субъективное право государства было бы властью, не обеспеченной и не ограниченной объективным правом, так как государство не может себе обеспечить большей силы, чем какую оно имеет фактически, а также не может юридически себя ограничить в осуществлении своих интересов» [16, с.617]. Поэтому он обращается к анализу правомочий частных лиц, адресованных государству, и демонстрирует, что и здесь нельзя механически переносить традиционные гражданско-правовые схемы. Подчёркивая ошибочность подобного подхода, Шершеневич критикует попытки некоторых авторов вывести избирательное право в разряд субъективных прав гражданина. С его точки зрения, участие в выборах представляет собой преимущественно публичную обязанность перед политическим организмом, а не индивидуальное притязание. Возможность голосовать учреждена не ради удовлетворения личных интересов избирателя, а для обеспечения блага политического коллектива в целом; следовательно, реализуя данное «право», субъект руководствуется общественным, а не эгоистическим мотивом.

Хотя аргументация Г. Ф. Шершеневича ныне воспринимается не во всём убедительной, его учение о корреляции частного и публичного права остаётся значимым. Эта конструкция образует ядро выработанной им теории субъективного права. Главная же историческая ценность подхода юриста заключается в том, что он сумел строго и последовательно применить формально-догматический метод при решении указанной проблемы, тем самым заложив методологическую основу для последующей российской юриспруденции, ориентированной на нормативистское понимание права.

Несмотря на то, что аргументы Г.Ф. Шершеневича не всегда убедительны в контексте современных представлений, следует отметить значение его концепции соотношения частного и публичного права, которая является частью его учения о праве в субъективном смысле. По мнению автора, историческое значение представлений этого теоретика о частном и публичном праве состоит в удавшейся попытке последовательного проведения формально-догматического подхода к проблеме, в известной степени явившегося предшественником современной российской правовой доктрины, с ее акцентом на нормативизм.

Общеизвестно, что сразу после Октябрьского переворота при формировании нормативной базы для молодой РСФСР официальная доктрина категорически отрицала существование частного права, квалифицируя его как сугубо буржуазную конструкцию. В.И. Ленин особенно резко отзывался о попытках включить в первый советский Гражданский кодекс классово-чуждые институты частноправового характера. Тем не менее даже тогда нашлись юристы, настаивавшие на деполитизации вопроса. К ним принадлежал М.М. Агарков, трактовавший публичное право как сферу власти и субординации, а частное — как пространство автономии личности и частной инициативы [1]. Подобная аргументация вступала в заметный диссонанс с господствующим идеологическим каноном, поэтому статья ученого была переиздана лишь в 1992 г., уже после крушения советской системы. Показательно, что взгляды Агаркова практически дословно совпадали с концепцией Г.Ф.

Шершеневича; последний, хотя и заявлял строгий юридический позитивизм, в этом вопросе не смог полностью абстрагироваться от собственных политических убеждений, что нередко связывают с его работой депутатом I Государственной думы от кадетской фракции.

Тем не менее, обличительная позиция Г. Ф. Шершеневича в отношении господствовавших в его эпоху концепций построения системы права затрагивает указанный вопрос лишь постольку, поскольку служит демонстрацией решающего значения правопонимания для устранения названной коллизии. Оперируя формально-догматическим инструментарием, автор, однако, не считает невозможным включение в исследовательскую оптику и альтернативных эвристических установок. Так, он обращается к феномену общественного сознания, где преломляется фактически сложившаяся конфигурация права, нормы которого разложены по полюсам частного и публичного регулирования. Подобный ход свидетельствует о введении в концептуальный аппарат социологического принципа, выраженного ссылкой на социальный, а не нормативный источник структурирования. Правовая норма предстает производным образованием, воспроизводящим объективно сформированную и ментально зафиксированную архитектонику совокупности общественных отношений, подпадающих под правовое регламентирование. Специфика же частных и публичных связей предопределяет различные способы их юридического воздействия; именно единство предмета и метода выступает критерием дихотомии частного и публичного права. Тем самым Шершеневич демонстрирует интегративный, междисциплинарный подход, соединяющий догматический анализ с эмпирическим изучением правовых явлений.

Эта позиция во многом корреспондирует с доктринальными установками современной юридической науки по рассматриваемому вопросу, подробно изложенными выше. У Г. Ф. Шершеневича она ещё не оформилась в целостную системно-теоретическую конструкцию, однако органически вытекает из его критического анализа доминирующих парадигм, право-философских аргументов и методики постановки проблемы.

Так, подытоживая свои воззрения по этому вопросу, он пишет: «…Противоположение частного и общественного не может быть игнорируемо правом, нормирующему жизнь и этому чрезвычайно важному бытовому явлению соответствует основное разделение объективного права на гражданское и публичное. Оно основано на наблюдении выдающегося явления и потому само полно теоретического и практического значения. С точки зрения указанного противоположения, частное или гражданское право может быть определено по материальному моменту как совокупность норм права, регулирующих частные отношения в государстве, а публичное право – как совокупность норм права, регулирующих общественные отношения в государстве» [18, с.535].

Воссоздавая доктрину Г. Ф. Шершеневича, можно сформулировать ряд критериев разграничения частноправовой и публичноправовой сфер, вытекающих из различий механизмов нормативного регулирования и специфики соответствующих общественных отношений.

Прежде всего, в частноправовой сфере инициатива защиты принадлежит самому заинтересованному субъекту, тогда как в публичном праве преследование начинает уполномоченный должностной орган.

Во-вторых, если защита частноправовых интересов преимущественно осуществляется в гражданском процессе, то публично-правовые отношения, как правило, рассматриваются административным или уголовным судом.

В-третьих, если защита субъективных гражданских прав строится на состязательном принципе, то охрана публично-правовых интересов базируется на следственно-инквизиционном принципе.

В-четвёртых, если частноправовые нормы, как правило, предоставляют участнику широкую свободу усмотрения при распоряжении принадлежащими ему правомочиями, включая их уступку другому лицу, то публично-правовые нормы, напротив, ориентированы на возложение императивных обязанностей и, следовательно, не допускают свободной передачи таких полномочий.

В-пятых, частноправовая сфера обычно базируется на принципе автономии воли сторон, что позволяет им самостоятельно урегулировать споры и формировать взаимные обязательства, тогда как публичное право, напротив, опирается преи- мущественно на императивные, принудительные предписания.

Концепция Г.Ф. Шершеневича предстает как компромиссно-синтетическая конструкция, соединяющая в себе содержательный и формально-догматический векторы анализа, стремящаяся тем самым преодолеть жесткую дихотомию, характерную для классических школ права. Исходя из социального генезиса права, выраженного в системе общественных отношений, ученый утверждает, что расщепление правовой материи на частную и публичную сферы допустимо исключительно по материальному критерию, то есть по характеру регулируемых отношений.

Одновременно применение им формально-догматического инструментария, основанного на обобщении норм позитивного законодательства, подводит к выводу, что специфику норм частного и публичного права определяет не содержание, а формальный признак — особый способ правового регулирования.

Приверженность Г. Ф. Шершеневича формально-догматической методологии никоим образом не мешает ему рассматривать гражданское право сквозь призму историчности; напротив, учёный подчёркивает, что дихотомия частного и публичного права укоренена в эволюции социальных отношений, социокультурных реалий и коллективного правосознания. Так, он пишет: «Существующее в современном юридическом порядке различие гражданского и публичного права не вытекает из самого существа права, а представляет лишь историческое явление. Как историческая категория такой юридический порядок, построенный на противоположении частных и общественных интересов, предполагает наличность известных психических, этических, политических и экономических условий, отсутствие или слабое развитие которых устраняет саму возможность подобного раздвоения права… При наличности некоторых условий все отношения носят исключительно публичный характер, не открывая простора индивидуализму; при наличности иных условий, исключающих или сильно ограничивающих понятие об общественных интересах, все отношения принимают частный характер» [17].

Несмотря на обстоятельный разбор правовой материи, предпринятый Г. Ф. Шершеневичем как в «Общей теории права», так и в «Общем учении о праве и государстве», термин «система права» и его авторское толкование там фактически не фигурируют. Чёткое определение исследователь даёт лишь позднее — в труде «Русское гражданское право». Здесь он поясняет, что под системой права следует понимать научную классификацию правовых институтов. Юридический институт, по Шершеневичу, представляет собой целостный комплекс норм, объединённых общностью содержания и тесно связанных единством предмета регулирования. Системность права, таким образом, выводится из последовательной систематизации институтов на единой методологической основе. Итогом этой работы выступает стройная структура гражданского права, включающая, по мысли автора, группы норм, образующие вещное, исключительное, обязательственное, семейное и наследственное право [19].

Несложно заметить, что методология и логика постановки вопроса о правовой системе, разработанные Г. Ф. Шершеневичем, максимально приближаются к сегодняшним представлениям о её классификации. Тем не менее, обсуждая структуру права, учёный фиксируется преимущественно на дихотомии «частное – публичное». Даже сопоставляя гражданское и уголовное, материальное и процессуальное право, он не спешит придать этим блокам статус самостоятельных отраслей, то есть ключевых компонентов системы. При этом из его трактовки гражданского права следует: отрасль мыслится им как совокупность институтов, объединённых единым предметом регулирования и единым набором юридических методов.

Подводя итоги, подчеркнём, что разработанная Г. Ф. Шершеневичем концепция системы права существенно углубила доктрину кодификации, которой посвящен целый ряд работ [15; 16; 17; 18; 19]. Учёный воспринимает кодификацию как закономерную и объективно обусловленную стадию систематизации нормативного материала, акцентируя внимание на комплексе социально-экономических и правовых детерминант, запускающих этот процесс. Сопоставительный анализ французской, германской, итальянской и российской кодификационных моделей позволил ему сформулировать универсальный методологический императив: кодификация должна осуществляться лишь при одновременном наличии её необходимости и реальной осуществимости. Указанный императив раскрывается через принцип своевременности, содержательно выражающийся в выявлении характерных признаков законодательства – избыточной громоздкости, внутренней коллизийности и пробельности, – а также в чётком определении предмета и метода правового регулирования, которые интегрируют соответствующий институт в стройную систему права. Таким образом, Шершеневич связывает успех кодификационного проекта с моментом, когда объективная потребность в упорядочивании правовых норм совпадает с возможностью формально-юридической и методической реализации этой задачи.

Список литературы

1. Агарков М.М. Ценность честного права // Правоведение. 1992. № 1–2. C. 42-105.
2. Аренс Г. Юридическая энциклопедия или органическое изложение науки о праве и государстве, на основании принципов этической философии права. М.: Тип. А. Семена, 1863. 254 c.
3. Еллинек Г. Система субъективных публич- ных прав. СПб. – М.: Освобождение, 1913. 16 c.
4. Желдыбина Т.А. Государственно-правовые взгляды Г.Ф. Шершеневича: дис.… канд. юрид. наук. Саратов, 2007. 223-226 c.
5. Кавелин К.Д. Что есть гражданское право и его пределы. СПб.: Тип. Императорской академии наук, 1864. 152 c.
6. Капустин М.Н. Юридическая энциклопедия (догматика). СПб.: Тип. СПб. одиночной тюрьмы, 1893. 342 c.
7. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб.: Изд-во Н.К. Мартынова, 1909. 354 c.
8. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юрист, 2004. С. 150.
9. Муромцев С.А. Понятие и основное разделение права. М.: Тип. А.И. Мамонтова и Ко, 1879. 240 c.
10. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб.: Слово, 1907. 308 c.
11. Пухта Г.Ф. История римского права. М.: Тип. А. Семена, 1864; Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М.: Плевако, 1874. Т. 1. 576 c.
12. Ранненкампф Н.К. Юридическая энциклопедия. Киев: Кушнерев и Ко, 1889. 309 c.
13. Тибо А.Ф.Ю. О необходимости общего гражданского права для Германии // Савиньи Ф.К. Система современного римского права. М.: Статут, 2011. 512 c.
14. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. М.: А.А. Левенсон, 1908. 224 c.
15. Шершеневич Г.Ф. История кодификации гражданского права в России. Казань: Тип. Императорского ун-та, 1898. 128 c.
16. Шершеневич Г.Ф. Новейшая кодификация гражданского права в Германии. Казань: Типолитография Императорского ун-та, 1899. 26 c.
17. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права // Шершеневич Г.Ф. Избранное. М.: Статут, 2017. 496 c.
18. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М.: Тип. бр. Башмаковых, 1902. 838 c.
19. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 4-е изд. Казань: Издание бр. Башмаковых, 1902. 793 c.
20. Hauriou M. Principes de droit public. Paris: Librairie de la société du recueil J.-B. Sirey, 1910.
21. Jellinek G. System der subjektiven öffentlichen Rechte. Freiburg: J.C.B. Mohr, 1892. 366 p.
22. Schepp E. Das Oeffentliche Recht Im Burgerlichen Gesetzbuch. Berlin. 485 p.

Скачать